Direito de Greve: da ausência de lei á regulamentação.
Hoje vou te contar sobre o direito de greve, principalmente dos servidores públicos, mas para isso, eu preciso explicar para você como tudo ocorreu desde o início. É bastante informação, mas fique aqui comigo, pois elas são muito importantes!!!
A palavra greve nasceu na França para nomear o local onde os desempregados reuniam-se em busca de um posto de trabalho, quanto às manifestações ali ocorridas, em protesto contra o desemprego ou reivindicatórias.
No começo, referia-se a todos os tipos de manifestações, e depois ficou somente para os empregados que se mobilizam por meio de paralisação do trabalho.
Infelizmente, como muitos direitos que nós conhecemos, aconteceram muitas coisas até que fossem inteiramente efetivados, mas fica tranquilo(a) que vou falar sobre tudo aqui.
A greve foi considerada um delito, depois como expressão de liberdade, até ser considerada um direito.
Podemos dividir esses períodos em três fases, para te explicar melhor:
1- fase de proibição da greve, em regimes autoritários, onde era considerada um delito;
2- fase de tolerância acontece no período liberal, em que se observava certo descaso por parte do Estado;
3 – fase em que a greve é reconhecida como um direito dos trabalhadores.
Agora vamos falar um pouco sobre a greve no Brasil.
No Brasil, o trabalho livre aconteceu em 1988, então, essa divisão que te mostrei acima, não se aplica aqui, pois após a abolição da escravatura a greve foi vista como um direito dos trabalhadores.
Mais tarde, em um pequeno período, a greve foi considerada ilícita com base no Decreto n° 847 de 1890.
No mesmo ano, o Decreto n° 1.162 passou a proibir práticas antissindicais, mas as constituições eram omissas a este respeito.
Sendo assim, considerava-se que a greve era tolerada.
Espera aí que ainda estamos só no começo de como tudo aconteceu, hehe.
Na época de Getúlio Vargas, a greve passou a ser considerada novamente um delito, ou seja, uma conduta antissocial.
Isso se agravou no regime militar e a situação durou até o período de redemocratização com a Constituição Federal de 1988.
Mesmo no período em que a greve não recebia regulamentação e era considerada uma liberdade, houve um reconhecimento considerável referente à Constituição Federal de 1988.
A greve foi considerada um direito coletivo, então só poderia ser exercida coletivamente.
Agora vou falar de uma parte que interessa mais para nós…
O direito à greve dos servidores públicos.
As conquistas em relação ao direito de greve dos servidores públicos não têm a mesma efetividade dos trabalhadores privados.
Acho importante mencionar aqui Aldacy Coutinho – advogada e doutora. Segundo ela, havia falta de regulamentação da greve dos servidores, e também, na época, o exercício deste direito não era absoluto.
Isso porque apresentava limitações objetivas e se restringia aos interesses profissionais e subjetivos, sem estender-se aos militares.
Embora a greve tenha uma função tão importante – a defesa dos direitos coletivos –sofre muita resistência, e hoje ainda é fortemente presente a existência de condutas antissindicais.
Até hoje, condutas antissindicais que violam a Convenção 98 da OIT, inibem o direito de greve dos trabalhadores. Uma conduta muito persistente é a resistência por parte da classe empregadora em relação ao diálogo.
Isso se agrava quando o assunto é o Poder Público que mantém postura ainda mais firme a este respeito.
E claro, não causa surpresa que o Brasil foi alvo de repreensão por parte da OIT diversas vezes, por não fomentar nem possuir mecanismos de combate a condutas antissindicais.
Sabia que muitas condutas antissindicais estão relacionadas à violação do direito de greve? Principalmente no que se refere aos servidores públicos, que são empregadas pelo próprio Estado, responsável pela manutenção deste direito.
Existe também o Decreto n° 7.777/2012, que trata da continuidade dos serviços públicos durante a greve, possibilitando com formas mais simplificadas que o serviço seja prestado mesmo em caso de paralisações.
Esse decreto é uma afronta diretamente ao direito de greve, tendo em vista que se a lógica da greve é a paralisação dos serviços, a partir deste decreto os efeitos da paralisação serão neutralizados.
Podemos observar uma evolução em relação ao entendimento do Judiciário em relação ao direito de greve. Vou citar algumas decisões extremamente interessantes:
1 – Mandado de Injunção no 712, Rel. Min. Eros Roberto Grau: em que foi reconhecido o direito a todos os tipos de greve-reivindicatória, solidariedade, políticas e de protesto.
2 – Reclamação no 16.535, uma vez que o STF entende a ação de descontos salariais de servidores públicos como tentativa de inibir o direito fundamental de greve.
3 – Súmula Vinculante 23: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada”.
Então, veja que mesmo com a cultura contrária à greve, tem havido certo avanço quanto à conscientização deste direito fundamental, por parte do Judiciário.
Mas, da mesma forma que o direito à sindicalização (como já vimos em outro post), o direito de greve no que se refere aos servidores públicos também caminhou a passos muito mais lentos em comparação aos servidores privados.
A CF de 1967 coibia a greve, classificando-a como um movimento contra produtivo. Já a CF de 1969 proibia expressamente o exercício de greve pelos servidores públicos.
Existem registros de greves dos trabalhadores provados desde 1791, tornando-se mais fortes em 1880, e chegando ao resultado de paralisação geral em 1917.
Em relação aos servidores públicos os direitos se sobressaem apenas na Constituição de 1988 com a noção de similaridade dos direitos dos trabalhadores privados e servidores públicos.
Sempre te falo da importância da constituição de 1988, né?! rsrs
Bom, continuando…
A extensão do direito de greve aos servidores passa por diversas situações: a primeira refere-se à dificuldade de afirmação do servidor como trabalhador e a segunda trata-se da ideia de unilateralidade das relações entre o servidor e o Estado.
E como nem tudo são flores, os servidores depararam-se com mais um obstáculo para a concretização do direito com a omissão legislativa por parte do Estado.
Para que você entenda melhor: a Constituição trouxe este grande avanço, mas já se passaram mais de 25 anos e até o momento não houve cumprimento de dever por parte do Legislativo. Acontecendo assim, uma omissão legislativa.
A omissão legislativa pode ser combatida pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Isso quer dizer que estamos diante de conflito entre o direito fundamental de greve do servidor público e o princípio da continuidade do serviço público, devendo aqui ser aplicado o princípio da proporcionalidade.
Em diversos casos houve necessidade de manifestação do STF e de outros tribunais que se mantiveram, na época, firmes no posicionamento de que os servidores não poderiam exercer seu direito constitucional de greve, pela ausência de lei regulamentadora, com fundamentos na eficácia limitada do artigo 37, VII da CF.
Bom, considerando a lacuna legislativa e a discussão que surgia quanto ao assunto, os servidores viram-se obrigados a entrar com mandados de injunção.
Isso para que seu direito fundamental se tornasse concreto e legitimado pelo caráter público subjetivo do direito.
Assim, os Mandados de Injunção entraram em face da mora do Congresso Nacional em regulamentar o art. 37, VII da Constituição Federal, a fim de que houvesse declaração da omissão do Poder Legislativo e supressão da lacuna legislativa.
Primeiramente – em 1994 – a Confederação dos Servidores Públicos no Brasil entrou com Mandado de Injunção no 20/DF, onde figurou como Relator o Ministro Celso de Mello e ficou estabelecido que a norma do direito de greve não era autoaplicável.
A mora legislativa foi declarada e comunicada ao legislativo para que tomasse providências, que não foram tomadas até o momento.
Depois entraram outros Mandados de Injunção, em que houve significativo avanço no entendimento do STF:
MI n° 670/ES e n° 708/DF (relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes); Mandado de Injunção n° 712/PA (relator Ministro Eros Grau), todos julgados em 25/10/2007.
Estou usando alguns termos muito técnicos? Calma aí que é necessário para contextualizar o direito de greve para você.
Não desista de ler, hehe.
O Sindicato dos Servidores Civis do Estado do Espírito Santo-SINDPOL entrou com o Mandado de Injunção n° 670/ES, e o relator era o Ministro Gilmar Mendes.
Preciso te contar que no acordão os Ministros mostram-se indignados pela permanência de mora legislativa que já havia sido declarada outras vezes pelo STF, como no MI n° 20/DF.
E, pelas consequências de violações que esta situação ocasiona aos servidores públicos, pois estes trabalhadores não podem usufruir de um direito fundamental.
Gilmar Mendes ainda dizia que desde 1988 o direito de greve não foi regulado, e a simples existência de Projeto de Lei não satisfaz a mora legislativa.
Então, cabe ao judiciário atuar nos casos de inatividade do legislador, da mesma forma que atua na atividade dele, por meio de controle judicial.
Conseguiu entender?
Além disso, o Sindicato dos Trabalhadores em Educação do município de João Pessoa- SINTEM, entrou com o com o Mandado de Injunção n° 708-0/DF, com o objetivo de que fosse suprimida a omissão do Poder Público.
Isso sob a elaboração de uma norma para o caso concreto, para viabilizar o imediato exercício do direito de greve por parte dos servidores associados ao sindicato impetrante.
O relator foi o Ministro Gilmar Mendes que votou pela aplicação da Lei n° 7.783/1989.
A alegação do Congresso Nacional foi de que havia um Projeto de Lei em tramitação na época, então não houve omissão legislativa.
Já a procuradoria Geral, manifestou-se pela mora legislativa. O mandado de injunção foi conhecido pelo ministro relator Gilmar Mendes que determinou a aplicação da Lei n° 7.783/1989214.
Depois de todos esses acontecimentos, o então ministro Ricardo Lewandowski entendeu ser possível a aplicação da Lei de greve dos trabalhadores privados, para fins de reconhecimento do direito de greve dos servidores públicos.
E para isso, existem esses 16 requisitos:
1) a suspensão da prestação de serviços deve ser temporária, pacífica, podendo ser total ou parcial;
2) a paralisação dos serviços deve ser precedida de negociação ou de tentativa de negociação;
3) a Administração deve ser notificada da paralisação com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas;
4) a entidade representativa dos servidores deve convocar, na forma de seu estatuto, assembleia geral para deliberar sobre as reivindicações da categoria e sobre a paralisação, antes de sua ocorrência;
5) o estatuto da entidade deve prever as formalidades de convocação e o quórum para a deliberação, tanto para a deflagração como para a cessação da greve;
6) a entidade dos servidores representará os seus interesses nas negociações, perante a Administração e o Poder Judiciário;
7) são assegurados aos grevistas, dentre outros direitos, o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os servidores a aderirem à greve e a arrecadação de fundos e livre divulgação do movimento;
8) em nenhuma hipótese, os meios adotados pelos servidores e pela Administração poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem;
9) é vedado à Administração adotar meios para constranger os servidores ao comparecimento ao trabalho ou para frustrar a divulgação do movimento;
10) as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa;
11) durante o período de greve é vedada a demissão de servidor, exceto se fundada em fatos não relacionados com a paralisação, e salvo em se tratando de ocupante de cargo em comissão de livre provimento e exoneração, ou, no caso de cargo efetivo, a pedido do próprio interessado;
12) será lícita a demissão ou a exoneração de servidor na ocorrência de abuso do direito de greve, assim consideradas:
a) a inobservância das presentes exigências; e
b) a manutenção da paralisação após a celebração de acordo ou após a decisão judicial sobre o litígio;
13) durante a greve, a entidade representativa dos servidores ou a comissão de negociação, mediante acordo com a Administração, deverá manter em atividade equipes de servidores com o propósito de assegurar a prestação de serviços essenciais e indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da coletividade;
14) em não havendo o referido acordo, ou na hipótese de não ser assegurada a continuidade da prestação dos referidos serviços, fica assegurado à Administração, enquanto perdurar a greve, o direito de contratação de pessoal por tempo determinado, prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal ou a contratação de serviços de terceiros;
15) na hipótese de greve em serviços ou atividades essenciais, a paralisação deve ser comunicada com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas à Administração e aos usuários;
16) a responsabilidade pelos atos praticados durante a greve será apurada, conforme o caso, nas esferas administrativa, civil e penal.
Um avanço deste voto foi a aplicação dos fundamentos apresentados na PL n° 4.497, em relação a impossibilidade de descontos no período de paralisação desde que preenchidos os requisitos estabelecidos.
Assim os dias de greve serão contados como de efetivo exercício para todos os efeitos, inclusive remuneratórios.
No mandado de injunção MI no 20/DF menciona-se a eficácia da norma, e foi o primeiro a tratar do assunto limitando-se apenas a declarar a mora legislativa, pelo entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal.
Mas, houve um avanço nas decisões, pois além do reconhecimento a mora legislativa, que não tinha trazido eficácia alguma, trouxeram a possibilidade de aplicar-se subsidiariamente a lei de greve dos trabalhadores privados (Lei n° 7.783/1989).
Já no MI no 712/PA, o ministro Eros Grau defende a necessidade de o STF estipular os parâmetros do exercício do direito de greve, por meio da aplicação subsidiária da Lei no 7.783/1989.
Para resumir para você, no MI n° 712/ PA, a Corte atribuiu efeitos erga omnes à decisão, que passou a funcionar como se fosse um conjunto de normas gerais e abstratas aptas a regular o tema.
Também ficou estipulado que haveria aplicação da legislação naquilo que não implicasse incompatibilidade com a relação Administração e servidor público, havendo grande preocupação quanto às peculiaridades decorrentes do serviço público.
Então, ficou estabelecido à justiça comum para impedir conflitos e aplicação análoga da Lei n° 7.701/1978 que regulamenta os dissídios trabalhistas.
A partir deste ponto, os tribunais passam a deparar-se com questões extremamente distantes das questões por eles analisadas até então e algumas situações surgem e demandam resolução.
Vou citar alguns exemplos disso pra você, logo abaixo!
O STJ deparou-se com situações de análise de abusividade ou não, da greve, assim como a necessidade de criar parâmetros jurisprudenciais quanto à continuidade do serviço público.
A legalidade da greve foi respaldada nos mesmos parâmetros da greve dos trabalhadores privados.
Em caso de abusividade, ficou estipulado pelo STF que cabe punição, mas, existe uma peculiaridade que se refere à manutenção e continuidade do serviço público (princípio administrativo).
E tem como objeto central a discussão do que seriam as atividades essenciais, para que se estabeleça a porcentagem mínima de trabalhadores que devem permanecer em seus postos, evitando a violação ao princípio.
O tribunal tem analisado caso a caso e proferido decisões em que o número porcentual de trabalhadores que permanecem trabalhando, em decorrência do princípio da continuidade é elevado.
Aqui mais um exemplo da resistência do Judiciário à garantia destes direitos, uma vez que as determinações judiciais têm elevado o mínimo de servidores que devem se manter no posto de trabalho em período de greve, sob pena de multa.
Isso inviabiliza o exercício do direito, mesmo que considerado legal. Essas decisões violam o direito fundamental dos trabalhadores.
Espera aí que preciso te explicar mais uns conceitos e já finalizo, hehe.
Em sede de Mandado de Injunção n° 708/ DF, o Ministro Gilmar Mendes faz uma ponderação que acho necessário te mostrar: “A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira”.
Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis, passa a invocar para si, os riscos de consolidação de uma atípica omissão judicial”.
Da mesma forma que no Brasil, na França há previsão constitucional do direito de greve dos servidores públicos, mas sem correspondente regulamentação.
Para acabar com essa limitação dos direitos dos trabalhadores, ficou estabelecido sob decisão judicial que enquanto não houver lei regulamentadora sobre o tema, este será plenamente exercido, e mais, transferiu a competência do legislativo para o executivo.
Seguindo nessa linha, existe o voto do ministro Adhemar Maciel em 1993, que defende a eficácia contida da norma, mas enquanto não houver norma regulamentadora o servidor deverá exercer tal direito livremente.
E também defende-se o exercício pleno do direito de greve aos servidores, uma vez que se trata de direito fundamental, ou seja, de aplicação imediata, pois a ausência de lei específica acarreta algumas implicações.
As normas de direitos fundamentais implicam em deveres objetivos por parte do Estado, mas no caso de não cumprimento desta obrigação, “ela pode ser reconduzida a uma óptica subjetiva, gerando pretensões jurídicas de natureza transindividual exigível pelos mecanismos de tutela coletiva”.
Desta forma acontecerá a ressubjetivização da dimensão objetiva.
Estamos quase lá!!!
Resumindo para você, cabe ao Estado o dever objetivo de criar garantias para promover e proteger os direitos fundamentais, por meio de práticas normativas ou fáticas, podendo escolher como criá-las, mas sem qualquer opção de não criá-las.
No caso de descumprimento do dever pode vir a gerar uma nova posição subjetiva. Sendo a propositura de demanda coletiva o caminho mais viável, a fim de exigir que o Estado cumpra satisfatoriamente seu dever.
Então, cabe ao Estado o dever objetivo de proteção e promoção do direito fundamental de greve, inerente ao dever objetivo que este direito fundamental lhe impõe, por meio de prática normativa, isto é, criação de lei regulamentadora para livre exercício do direito.
Mas, até o presente momento o Poder legislativo encontra- se em inatividade, pois não houve devida regulamentação, mesmo após reconhecimento de mora legislativa, por parte do STF, portanto, não houve tentativa satisfatória no cumprimento do dever objetivo do Estado.
Por isso, como o Estado não cumpriu as prestações normativas que lhe cabiam.
Defende-se que no caso em tela está-se diante da ressubjetivização da dimensão objetiva do direito de greve, o que resulta na transindividualidade do direito, e assim a possibilidade de exigi-lo por meio de mecanismos processuais coletivos.
Como já mencionei para você, o Estado, que é também responsável por proteger os direitos fundamentais, é um agressor bastante recorrente do direito de greve.
Seja por meio de decisões judiciais de decretos do Poder Executivo, o Estado brasileiro tem perpetrado diversas agressões que procuram minar a possibilidade do exercício do direito de greve.
Após entendimento do STF em relação a aplicação subsidiária da Lei de greve dos servidores públicos, foi editado Decreto sob n° 1480/1995.
O Decreto conta com quatro artigos que falam sobre a impossibilidade de abono, e compensação das faltas, assim como contagem do período para tempo de serviço no período de paralisação.
Ainda, penalidades relacionadas à inobservância dessa regra, bem como a proibição de greve por parte dos servidores ocupantes de cargo em comissão e funções gratificadas.
E por fim, possibilita a denunciação da lide em casos que a Administração seja chamada a responder processo com pedido de indenização pela interrupção total ou parcial de prestação de serviços públicos.
Ou seja, a Administração Pública logo editou ato administrativo normativo com base em seus interesses e na tentativa de regular a situação imposta pelo STF por meio de proibições, penalidade e atribuição de responsabilidade aos servidores públicos.
Pois o decreto proibia o exercício de greve aos trabalhadores detentores de cargo em comissão e confiança e os penalizava com imediata exoneração, assim como o chefe que encobrisse algum grevista deixando de comunicar o nome do trabalhador ou de descontar suas faltas.
A criação do decreto e os direitos violados demonstram os problemas causados pela lacuna legislativa, tanto em relação ao Estado – que não pode aplicar sanções em caso de greve abusiva por falta de legislação – quanto ao trabalhador.
Bom, considerando essas situações, outros assuntos foram objeto de discussões pelo STF nos últimos anos, sobretudo a possibilidade de desconto salarial do grevista expresso no Decreto acima descrito.
Então, entidades sindicais entraram com medidas judiciais para reverter os descontos salariais e inicialmente houve entendimento por parte do judiciário pela suspensão dos descontos salariais.
Foi reconhecido que o decreto restringia direitos estabelecidos na Constituição.
Como no caso já te contei nesse post, a Reclamação n°16.535, onde o relator Ministro Luiz Fux com base no MI no 708 e pelos efeitos erga omnes desta decisão, entende que descontos salariais de servidores públicos são uma tentativa de inibir o direito fundamental de greve:
Mas infelizmente houve mudança no entendimento do STF: em recente decisão em sede de Recurso Extraordinário (RE n° 693.456) interposto pela Fundação de Apoio à Escola Técnica do Rio de Janeiro, decidiu-se que os dias de greve poderão ser descontados do salário do servidor, salvo em casos nos quais o fato gerador da greve seja ato ilegal por parte do ente público, como o atraso salarial, por exemplo.
O relator foi o Ministro Tofolli, que fez uma análise histórica do instituto de greve no setor privado e tratou do reconhecimento do direito de greve para os servidores públicos após a Constituição de 1988.
Ele também ressaltou a necessidade de lei específica em decorrência do regime jurídico específico dos servidores públicos, em especial em decorrência dos princípios do Direito Administrativo.
Após análise do direito de greve, o Ministro passa a tratar pontualmente da greve e da possibilidade de faltas injustificadas.
Para Tofolli, a falta de regulamentação não transforma os dias de greve em falta injustificada, ao contrário, este é um direito que deve ser exercido desde que sejam observados requisitos estabelecidos, uma vez que não é absoluto.
E mais que isso: reconhece, assim como para o trabalhador privado, a suspensão do contrato de trabalho.
O que estou querendo te dizer é que o relator manifestou-se no sentido de que não é possível o desconto apenas e tão somente nos casos em que o Estado tenha realizado algum ato ilegal, como atraso de pagamento.
Do contrário os dias de greve serão descontados do salário do trabalhador, podendo haver acordo de compensação de horas entre as partes.
Acho importante que você saiba os nomes dos que acompanharam o voto do relator.
Foram os ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux, Gilmar Mendes e a Ministra Cármen Lúcia.
Por ser um fator essencial na relação jurídica instalada a partir da deflagração do movimento paredista, a suspensão do pagamento não pode ser decidida unilateralmente.
Acompanharam a divergência aberta por Edson Fachin os Ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Para Ricardo Lewandowski não há lei específica.
Não há nenhum comando que obrigue o Estado a fazer o desconto no momento em que for deflagrada a greve.
Entende-se que a decisão do Recurso Extraordinário n° 693.456 não é a mais adequada, uma vez que retrocede em todos avanços obtidos pelo STF no MI no 708.
Este retrocesso é fruto da resistência do Judiciário e da doutrina na extensão dos direitos sociais coletivos aos servidores públicos e precisa ser combatido.
É preciso que a mora legislativa seja imediatamente sanada e que os projetos de leis apresentados saiam das gavetas e sigam rápida tramitação, mesmo que sejam necessárias medidas judiciais coletivas para que o Poder Legislativo cumpra seu dever de proteger e promover o direito de greve.
Mas, enquanto isso não acontece é preciso reconhecer o direito de greve pelos servidores públicos e seu livre exercício, sem qualquer tipo de desconto salarial nos dias de paralisação, pois do contrário está-se diante de flagrante violação ao ordenamento constitucional.
